Nowelizacja Prawa zamówień publicznych nie likwiduje kluczowych problemów

Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest pod pewnymi względami
korzystna dla wykonawców, ponieważ pozwoli na lepszą ściągalność należności.
Zatem należy ocenić, że w tym zakresie nowe przepisy idą w dobrym kierunku.
Nowelizacja nie reguluje jednak kluczowych systemowych problemów. Chodzi o
kryteria na podstawie których dokonuje się wyboru wykonawców w przetargach.
Niemal we wszystkich przypadkach jest nim najniższa cena.

Urzędnicy rozstrzygający przetargi wciąż obawiają się wyboru droższych ofert, żeby
uniknąć kłopotów np. z prokuraturą czy CBA. Wybranie najtańszej oferty zapewnia im
bezpieczeństwo. Jednak takie działanie powoduje problemy na wielu inwestycjach,
ponieważ wykonawcy niską zapłatę, jaką otrzymają za realizowane zamówienie,
rekompensują niską jakością zastosowanych materiałów, technologii i surowców, i/lub
brakiem wynagrodzenia dla podwykonawców. Dopóki zatem kryterium najniższej ceny
będzie nadal funkcjonowało, dopóty będziemy mieli takie sytuacje, jak np. w Modlinie z
pasem startowym, na niedokończonych autostradach czy w przypadku bankructwa firm
budowlanych. Walcząc o zamówienie podmioty startujące w przetargach, oferują często
cenę, która jest nierealna. W trakcie zamówienia okazuje się, że albo trzeba zaoszczędzić na
jakości, albo na podwykonawcach.

Systemowymi rozwiązaniami od dawna postulowanymi przez BCC jest wprowadzenie
obowiązku stosowania przez zamawiającego innych kryteriów niż najniższa cena, oraz
możliwość indeksacji wynagrodzenia w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku
radykalnej zmiany okoliczności ekonomicznych towarzyszących tej realizacji.
Indeksacja taka powinna następować w oparciu o obiektywne wskaźniki GUS. Warto w tym
miejscu podkreślić, że ustawa o zamówieniach publicznych, w art. 91 zawiera przepisy
umożliwiające stosowanie innych kryteriów niż cenowe, jednak z przyczyn wskazanych
powyżej, nie są one stosowane.

Projektowane przepisy można podzielić na dwie grupy, pierwszą dotyczącą
podwykonawstwa w ogólności, drugą podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty
budowlane.

Podstawową nowością w zakresie podwykonawstwa jest wprowadzenie do ustawy Prawo
zamówień publicznych definicji umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z projektem w
przypadku zamówień na roboty budowlane umową o podwykonawstwo będzie nie
tylko umowa zawarta pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą, lecz również pomiędzy
podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umową o podwykonawstwo
będzie tylko i wyłącznie umowa zawarta bezpośrednio pomiędzy wykonawcą, a
podwykonawcą. Zróżnicowanie sytuacji podwykonawców w zależności od tego, co stanowi
przedmiot zamówienia publicznego, jest zresztą cechą charakterystyczną nowych przepisów.
Pewne zastrzeżenia mogą budzić projektowane przepisy co do dopuszczalności
ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców. Przewidują one bowiem, że zamawiający
może nałożyć obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i
instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

W świetle powyższego, ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców będzie dużo
łatwiejsze niż obecnie, zamawiający nie będzie musiał bowiem wykazywać, że ograniczenie
takie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zatem wyłącznie od uznania
zamawiającego będzie zależeć, czy nałoży obowiązek wykonania kluczowych części
zamówienia osobiście przez wykonawcę czy nie, gdyż projektowane przepisy nie przewidują
żadnych przesłanek w tym zakresie. Powyższe ograniczenie możliwości korzystania z
podwykonawców dotyczy zamówień na roboty budowlane lub usługi, a także prac
związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Z tego
wyliczenia wynika, że brak ograniczeń co do powierzenia części zamówienia
podwykonawcom będzie ustawowo zagwarantowany tylko i wyłącznie w przypadku
zamówień na dostawy i to nie w pełnym zakresie, tj. z wyłączeniem prac związanych z
rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Jako niejasne i nieprecyzyjne oceniać należy używane w projektowanych przepisach
określenie „kluczowe części zamówienia”. Już teraz przewidywać można, że jego
rozumienie będzie rodziło spory pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, które z
pewnością oprą się o Krajową Izbę Odwoławczą. Rozstrzygnięcie bowiem co jest, a co
nie jest „kluczową częścią zamówienia”, wobec braku jakichkolwiek ustawowych kryteriów w
tym zakresie, będzie bardzo trudne, przede wszystkim dla samych zamawiających.
Oceniając projektowane regulacje w zakresie jakim dotyczą podwykonawstwa przy
zamówieniach na roboty budowlane wskazać należy na dwie kwestie. Po pierwsze,
projektowane przepisy niezwykle głęboko ingerują w wyrażoną w art. 3531 Kodeksu
cywilnego zasadę swobody umów, narzucając zamawiającym udzielającym zamówień
na roboty budowlane szereg obligatoryjnych rozwiązań. Po drugie, inaczej niż w
przypadku umowy o roboty budowlane uregulowanej w Kodeksie cywilnym, projektowane
przepisy przewidują iluzoryczną (przez wyjątkowość zaistnienia takiego przypadku),
odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom nie
tylko w zakresie umów o roboty budowlane, ale wszelkich umów o podwykonawstwo,
czyli również tych, których przedmiotem są dostawy lub usługi stanowiące część
zamówienia publicznego, jeżeli zostały zawarte w ramach zamówieniach publicznego
na roboty budowlane.

Odnosząc się do przewidzianej projektowaną ustawą ingerencji w relacje zamawiający –
wykonawca – podwykonawca, wskazać należy, że projektowany art. 143a wprowadza
ustawowy warunek wypłaty wynagrodzenia wykonawcom zamówień na roboty
budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Jeżeli wykonawcy
ci nie przedstawią dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i
dalszym podwykonawcom, kwota należnego wynagrodzenia za odebrane roboty
budowlane będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych
dowodów zapłaty. Analogiczny mechanizm został przewidziany w przypadku udzielania
obligatoryjnych zaliczek przez zamawiającego – wysokość kolejnej zaliczki jest pomniejszana
o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Powyższe rozwiązanie
oceniać należy jako restrykcyjne, uderzające w wykonawców robót budowlanych i
nadmiernie zabezpieczające interes zamawiających. Jego przyjęcie spowoduje, że chcąc
otrzymać wynagrodzenie, względnie zaliczkę, wykonawca będzie musiał uprzednio
zapłacić podwykonawcom, bez żadnej gwarancji, że roboty, za które zapłaci, zostaną
odebrane przez zamawiającego. Całe ryzyko ewentualnego nieodebrania robót będzie
zatem przerzucane właśnie na wykonawcę, co zachwieje jego sytuacją ekonomiczną i w
rezultacie może doprowadzić do niewykonania zamówienia.

Wreszcie podkreślić należy, że projektowane przepisy bezwzględnie wymagają zapłaty
wynagrodzenia podwykonawcom, w ogóle nie dopuszczając możliwości istnienia innych
mechanizmów rozliczeń finansowych pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami, np.
możliwości dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności zgodnie z k.c. Także
niezrozumiałe jest narzucanie terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy i
dalszego podwykonawcy, nie dłuższego niż 30 dni, podczas gdy sam zamawiający
może w umowie z wykonawcą przyjąć dłuższy termin płatności, np. 60 dni. Ten
mechanizm także bezpośrednio zagraża płynności finansowej wykonawcy, a w rezultacie
efektowi w postaci ukończenia zamówienia. Rygoryzm projektowanych przepisów każe
zastanawiać się czy nowa regulacja nie ma na celu wyłącznie ograniczenia czy wręcz
wyłączenia ryzyka wynikającego z solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy,
uregulowanej w k.c.

Pewne zastrzeżenia budzi też projektowany przepis art. 143c ust. 2, zgodnie z którym
konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośredniej zapłaty na sumę
większa niż 2% wartości umowy w sprawie zamówienia, może stanowić podstawę do
odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że przepis powyższy
przewiduje niezwykle surową sankcję odstąpienia od umowy, można oczekiwać, że zostanie
sformułowany w sposób maksymalnie precyzyjny. Tymczasem po pierwsze mowa w nim o
„wielokrotnym dokonywaniu zapłaty”, bez wskazania ile konkretnie razy konieczność
takiej zapłaty musi się powtórzyć, aby zostać uznaną za wielokrotną, po drugie
przewidując prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego nie określa się w nim
jakiegokolwiek terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy przez zamawiającego. W
rezultacie wykonawcy będą cały czas w niepewności, czy zamawiający nagle nie
przypomni sobie o sytuacji sprzed kilku miesięcy czy nawet lat i na tej podstawie nie
odstąpi od umowy. Dlatego w przypadku odstąpienia od umowy, ze względu na bardzo
poważne konsekwencje skorzystania z tej instytucji prawnej, w pełni zasadne jest
ograniczenie prawa skorzystania z odstąpienia z określonym terminem. Wreszcie zauważyć
trzeba, że w świetle projektowanych przepisów okoliczności wskazane w art. 143c ust. 2
stanowią fakultatywną przesłankę odstąpienia od umowy, a zatem od uznania

Zamawiającego będzie zależeć, czy odstąpi od umowy czy nie.
Wreszcie zauważyć trzeba, że zgodnie z projektowanym art. 143c ust. 3, w przypadku
dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający
będzie potrącać kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego
wykonawcy.

Dalej art. 143c w ust. 5 i 6 ustawy stanowią, że po pierwsze – przed dokonaniem
bezpośredniej zapłaty, zamawiający jest zobowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie
pisemnych uwag dotyczących zasadności zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub
dalszemu podwykonawcy w określonym terminie, nie krótszym niż 7 dni, oraz po drugie – że
w przypadku zgłoszenia uwag przez wykonawcę zamawiający będzie składać do depozytu
sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy, jeżeli w sposób wystarczający wykazano niezasadności bezpośredniej
zapłaty.

Zestawienie powyższych przepisów każe zastanawiać się czy w przypadku złożenia przez
zamawiającego do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia
podwykonawców jest on uprawniony od potrącenia tej kwoty z wynagrodzenia należnego
wykonawcy. Uznać trzeba, że samo złożenie do depozytu takiego uprawnienia
zamawiającemu nie daje, a zatem w razie ziszczenia się hipotezy przytoczonego powyżej
przepisu, zamawiający będzie musiał jednak zapłacić dwa razy za to samo, tj.
wykonawcy – wynagrodzenie, a element tego wynagrodzenia, czyli kwoty na pokrycie
wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, złożyć do depozytu.
Z powyższego płynie prosty wniosek dla wykonawców, że jeżeli zamawiający chce dokonać
bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, to należy zgłosić uwagi zgodnie z art. 143c ust. 5
projektowanych przepisów. Wówczas zamawiający będzie musiał wypłacić wykonawcy
wynagrodzenie (przy założeniu że pozostałe warunki wypłaty zostały spełnione) i
jednocześnie złożyć odpowiednią kwotę do depozytu sądowego. W świetle powyższego
okazuje się zatem, że założona w projekcie ochrona zamawiającego nie ma już tak ścisłego
charakteru i będzie można ją obejść.

Łukasz Bernatowicz
ekspert BCC ds. prawa budowlanego
tel. 502 066 619
e-mail: lukasz.bernatowicz@bcc.org.pl

Dariusz Ziembiński
ekspert BCC ds. zamówień publicznych
tel. 664 118 801
e-mail: dariusz.ziembinski@bcc.org.pl